מדריך היערכות במסים

8.7 מכירת מוניטין של שותף במשרד עו"ד לידי חברה בבעלותו-היבטי מיסוי (ע"א 5118/13 משה בנימין נסים נ' פקיד שומה גוש דן)

ביום 24.12.2015 ניתן על-ידי בית המשפט העליון פסק הדין בעניין משה בנימין נסים (להלן: "המערער"). המערער לשעבר שר וחבר כנסת, עסק בעריכת דין טרם הכניסה לפוליטיקה. עם עזיבתו את החיים הפוליטיים חזר לפעול כעו"ד ובשנת 1999 הקים ביחד עם 2 שותפים נוספים שותפות עו"ד, השותפות התחלקה ביניהם בחלקים שווים. ביום 29.5.2002 הקים המערער חברה המוחזקת על ידו בבעלות מלאה תחת השם "משה נסים חברת עורכי דין" (להלן: "החברה"). כשלושה שבועות לאחר מכן, ביום 20.6.2002, נחתם הסכם מכר בין המערער לחברה, על-פיו מכר המערער לחברה את המוניטין שצבר בכל שנות עבודתו ובמסגרת מגוון תחומי פעילותו, תמורת שלושה מיליון ₪. בעת עריכתו של ההסכם, היתה קבועה בסעיף 88 לפקודה הטבת מס ייחודית במכירת נכס מוניטין. מכוח ההטבה ניתן היה לחשב את רווח ההון מהמכירה כך שחלק מן התמורה יהווה "סכום אינפלציוני" – וזאת גם כאשר המוכר לא קנה את המוניטין ולא שילם בעד רכישתם. הסכום האינפלציוני ימוסה בשיעור של 10%, בעוד שרווח ההון הריאלי ימוסה בשיעור מס שולי. יצויין כי כיום בוטלה האבחנה בין מכירת מוניטין לבין מכירת נכסים אחרים. המערער ייחס את חלק הארי של תמורת ההסכם כ- 2,989,547 ₪ מתוך שלושה מיליון ש"ח ל"סכום אינפלציוני חייב". פקיד השומה סירב לראות את הנכס שנמכר על ידי המערער לחברה כמוניטין. לגישתו, מדובר היה בהסבת הזכות לרווחי השותפות לידי החברה – הסבה שיש בה משום מכירת זכותו של המערער בשותפות, ומכירה זו חייבת במס רווחי הון במלואה. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור, וזאת בהתאם להלכת שלמה שרון (ע"א 7493/98), הואיל ולא הועבר לחברה נכס בעל ערך כלכלי דוגמת רשימת לקוחות וגם לא נקבעה תניית אי-תחרות וכן לא הוכח שקיים מנגנון עסקי הנפרד מהמערער הניתן להעברה.

ביהמ"ש העליון אשרר את קביעת בית המשפט המחוזי לפיו למערער מוניטין אישיים שאינם ניתנים להעברה. ניכר מהחומר הראייתי, כי אין להעלות על הדעת שההסכם הביא לכך שהמערער נפרד משמו הטוב, על כוח משיכת הלקוחות הטמון בו, ומסר אותו לידי החברה. לאור המסקנה כי לא הועבר נכס מוניטין, יש לבחון מה מהותה של הזכות שנרשמה לזכותו של המערער בספרי החברה מכוח ההסכם. מהעובדות עולה, שהנכס שנמכר על פי ההסכם הוא זכותו של המערער בשותפות. לאור הלכת שדות, הועלו שתי אפשרויות לבחינת מכירת שותפות. האחת, העברת חלקו של שותף לאחר תיחשב כמכירת כל נכס ונכס מנכסי השותפות. לפי חלופה שנייה שעלתה, רואים בשותפות יישות עצמאית המפעילה עסק בנפרד מהשותפים המחזיקים בה, כך שהעברת חלקו של שותף אחד לאחר תיחשב כמכירה של נכס בודד – הוא הזכות בשותפות. בית המשפט הכריע לפי החלופה השנייה. לפיכך, חל על המוכר מס רווח הון.