מדריך היערכות במסים

13.1.12   רכישה עצמית של מניות

 

13.1.12.1 חוזר 10/2001 בנושא השפעת חוק החברות החדש על דיני המס

החוזר עוסק בהשפעת חוק החברות התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות") על דיני המס. סעיף 302 לחוק החברות קובע כי חלוקה מותרת של דיבידנד חייבת לעמוד בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון.

חלוקה של נכסי החברה אפשרית כדלהלן:

  1. דיבידנד במזומן/ שווה מזומן.
  2. רכישה – רכישה עצמית על ידי החברה עצמה או רכישת מניות החברה על ידי תאגיד קשור.

רכישה עצמית עשויה להתבצע רק מחלק מבעלי המניות ובכך נבדלת מחלוקת דיבידנד הנדרשת שתהיה מכל בעלי המניות, פרו- רטה, בהתאם לערכן הנקוב של המניות.

הרכישה העצמית יכולה להתבצע ע"י החברה עצמה או ע"י חברה קשורה.

 

ככלל, במסגרת החוזר נקבע כי יש לראות ברכישה עצמית כמכירת מניות החייבת במס רווח הון או הכנסה מעסק. בהתאם להוראות סעיף 2(1) לפקודה, לפי העניין.

עם זאת, החריג לכלל הינו כי יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד במקרים בהם מתבצעת רכישה פרו-רטה מכלל בעלי המניות.

יש משנה חשיבות להקפיד על סיווג ההכנסה כאמור בידי תושב חוץ אשר בידיו עשויים להיות להיות הבדלים מהותיים בין האפשרות להינות מפטור ממס על רווח הון במקרה של רכישה עצמית ובנוסף, לחבות בניכוי מס במידה והרכישה העצמית מסווגת כחלוקת דיבידנד, בכפוף להפחתת הניכוי במקור בהתאם לאמנה למניעת כפל מס, ככל שרלוונטי.

רכישה עצמית מעובדים שהוקצו להם מניות בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודה לא תסווג כדיבידנד.

כמו כן, יש לשקול סיווג דיבידנד במצב שבו החברה שצברה רווחים רוכשת את מניות בעלי השליטה, כך שהיקף החזקותיו לא השתנה באופן מהותי לאחר הרכישה.

יצוין כי כאשר הרכישה נעשת על ידי תאגיד קשור מכלל בעלי המניות פרו-רטה יראו ברכישה יראו ברכישה כפעולה הונית, ולא כדיבידנד אלא אם בתאגיד הקשור אין פעילות כלכלית ממשית והיא מוחזקת במלואה על ידי חברת האם, יש לשקול לסווג את הרכישה כדיבידנד.

רכישת המניות בידי החברה אינה מהווה אירוע מס, למעט אם התאגיד הרוכש הינו בגדר "איגוד מקרקעין".

במכירה של מניות שנרכשו ע"י החברה או ע"י תאגיד קשור:

  1. במכירת מניות רדומות על ידי החברה – מכירה של מניות רדומות תסווג כהנפקת הון ולפיכך לא יהא אירוע מס. עם זאת, במידה והמניות בעלות אופי מסחרי יש לראות במכירה כעסקה פירותית החייבת במס.
  2. הקצאת מניות בעת שבבעלות החברה "מניות רדומות" – במקרים שבהם החברה עשתה הקצאה פרטית למרות שהיו ברשותה מניות רדומות הנושאות אופי פירותי, מקרים אלו יבחנו על ידי המחלקה המקצועית של רשות המסים.
  3. מכירה חוזרת של מניות רדומות המיועדת לעובדים – החברה רוכשת את מניותיה על מנת לחלק אותן לעובדיה בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודה או שהחברה מחזיקה בהם אך מיועדת להקצאה עתידית לעובדי החברה – מקרה כזה ייבחן על ידי המחלקה המקצועית של רשות המסים.
  4. מכירת מנויות חברת האם על ידי תאגיד קשור – מכירת מניות על ידי התאגיד הקשור תהווה אירוע מס כרווח הון לפי סעיף 88 לפקודה.
  5. רכישה עצמית של זכויות המירות על ידי החברה – מימוש זכויות המירות אינה מהווה אירוע מס ורכישה עצמית של זכויות המירות לא תסווג כדיביבנד אלא כעסקה במישור ההון בידי בעל הזכויות.

מכירה חוזרת של אופציה ו/או של מניה שנובעת ממימושה – תידון בהתאם לסעיף 1 לעיל.

 

 

 

 

חלוקה באישור בית המשפט וחלוקה אסורה

חלוקה באישור הית המשפט – במקרים בהם התבצעה חלוקה שלא על פי מבחן הרווח הקבוע בסעיף 303 לחוק החברות ובית המשפט אישר את החלוקה על סמך מבחן יכולת הפרעון, חלוקה זו תסווג כהפחתת הון ברמת החברה וברמת בעלי המניות יראו כאילו נמכר חלק יחסי מהשקעתם בחברה. מקרים כאמור יועברו לבחינת המחלקה המקצועית.

במקרים בהם התבצעה חלוקה אסורה, סעיף 310  לחוק החברות קובע כי בעל המניות צריך להחזיר לחברה את הסכומים. אם החזיר בעל המניות סכומים אלו ובנוסף הפרשי הצמדה וריבית תחויב החברה בהכנסה על פי סעיף 2(4) לפקודה לעומת זאת, אם לא שילם ריבית והצמדה יש לבחון את תחולת סעיף 3(ט).

אם לא הושבו הסכומים שקיבל בעל המניות יש לחייבו במס על ההכנסה שנצמחה לו, לפי עקרונות חוזר זה.

 

13.1.12.2 חוזר 1/2018 בנושא סיווג ההכנסה לצורכי מס של חלוקת דיבידנד שלא מרווח לפי סעיף 303 לחוק החברות

 

חוזר זה מבטל את האמור בחוזר 10/2001 לעניין הוראות המס שיחולו בעת חלוקת דיבידנד שלא מרווח ולגבי היבטי המס בחלוקת רווחי שערוך.

 

בדומה לחוק החברות, גם לצורכי מס, מזומן או נכס בעין המתקבל בידי בעל מניות מהחברה מכוח זכותו כבעל מניות בה, לפי חלקו בזכויות, וללא מתן תמורה מנגד, יחשב ככלל כדיבידנד (יש לשים לב כי במקרה של העברת נכס בעין קיים גם אירוע מס בידי החברה המחלקת בנוסף לאירוע הדיבידנד בידי בעל המניות). הבחינה הינה בחינה מהותית ולא פורמאלית, וגם אם חלוקה לא עמדה בפרוצדורה הקבועה בחוק החברות, עדיין יתכן ומדובר בדיבידנד לצורכי מס.

לא ניתן לאמץ באופן אוטומטי את ההסדר הקבוע בחוק החברות, גם לעניין הוראות הפקודה ומכאן שאין לזהות באופן מוחלט בין דיבידנד לצרכי חוק החברות לבין דיבידנד בהתאם לפקודה.

חוזר זה אינו משנה את ההבחנה שערך חוזר 10/2001 בין חלוקה מרווח (הנחשבת כדיבידנד) לבין חלוקה שאינה מרווח (הנחשבת אירוע הוני).

יחד עם זאת, לאור השינויים שחלו בכללי החשבונאות, אין עוד מקום להיצמד באופן מלא להוראות חוק החברות לצורך הבחינה אם חלוקה היא מרווח אלא יש לבחון את מקור החלוקה. מקום שהחלוקה מקורה בכספים שהושקעו על ידי בעלי המניות בחברה (פרמיה והון מניות שמקורן אינו בהיוון רווחים) הדבר יחשב כהפחתת הון, ומקום שמקור החלוקה בחלוקת רווח/התעשרות שנצמחה בחברה, אף אם המדובר בחלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 לחוק וטעונה אישור בית משפט, תסווג החלוקה כדיבידנד בידי המקבל .

 

חלוקה תחשב כהפחתת הון רק אם על פי הדוח הכספי לפיו מתבצעת החלוקה לא נותרו רווחים לחלוקה או קרנות הון שמקורן ברווח כלומר, רק לאחר שחולקו כל הרווחים (לרבות קרנות) על ידי החברה המחלקת והוכח לפקיד השומה כי חולקו סכומים מתוך כסף שהושקע בחברה בהון מניות ופרמיה, תחשב החלוקה כהפחתת הון לצרכי מס (למעט אם מתקיימים חריגים).

הבחינה אם מדובר בחלוקת רווחים (דיבידנד) או שמדובר בחלוקה שמקורה בהון מניות ופרמיה (הפחתת הון), תעשה בהתאם לרישומים החשבונאים על פי הדוח הכספי הרלבנטי שלפיו מתבצעת החלוקה (בהתאם לסעיף 302 לחוק החברות).

 

יחד עם זאת, במקרים הבאים יראו בדיבידנד, שחולק מרווחי שערוך (לא הפחתת הון) ויחול האמור בעמדה חייבת בדיווח 1/16, במצבים הבאים:

 

  1. חלוקה מתוך מניות הטבה או קרנות אחרות שמקורן בהיוון רווחים.
  2. חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות:
    • כאשר במהלך שנת המס בה התבצעה החלוקה או בשנה שלאחריה נוצרו לחברה המחלקת רווחים.
    • חלוקה מרווח הגלום בנכסי החברה.
    • כאשר לחברה הון מניות ופרמיה (או קרנות הון אחרות) שמקורן בהנפקת הון שנעשתה בתמורה להעברת נכסים לחברה במהלך שינוי מבנה שאינו חייב במס לפי חלק ה2 לפקודה.
    • חלוקה שמקורה בהון שהונפק בחברה למשקיעים במהלך שנת המס בה התבצעה החלוקה או בשנתיים שקדמו אליה.
    • חלוקה שלא מרווח בסכומים העולים על סך הון העצמי כך שנוצר גרעון בהון.

החוזר מציין כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים.

 

סיווג הפחתת הון לצורכי מס בידי בעלי המניות

ככלל, סכומים שהתקבלו בידי בעלי המניות במסגרת חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות שסווגו כהפחתת הון לפי חוזר זה, יסווגו לצורכי מס כאירוע במישור ההוני שמשמעותו השבת כספים שהושקעו על ידיו בחברה, וזאת בדומה להשבת כספים שהושקעו על ידיו בתמורה להנפקת "שטרי הון". גם במקרה ובעל המניות רכש את ההשקעה מבעל מניות אחר, אשר הוא שהשקיע את הכספים בחברה.

סכומים שהתקבלו בידי בעל המניות יחשבו תחילה כהשבה של עלות המניות עד גובה המחיר המקורי המתואם. יתרת הסכום העולה על המחיר המקורי המתואם תחשב כולה כרווח במישור ההוני לפי חלק ה' לפקודה. כמו כן, המחיר המקורי יופחת בהתאם. לא ניתן להכיר בהפסד בשל הפחתת הון מאחר ואין מדובר במכירת המניות בפועל.

 

על סכומים שהתקבלו העולים על גובה המחיר המקורי כאמור, יחולו הוראות הפקודה כפי שהיו חלות אילו היו נמכרות המניות בפועל. כך למשל, יש לחשב שיעור מס לינארי או אם מדובר בתושב חוץ, יהיה זכאי לפטור ממס לפי סעיף 97(ב3) לפקודה.

בנוסף, במידה ומניות החברה נרכשו על ידי בעל המניות במועדים שונים ("שכבות ("התמורה תחולק בין השכבות באופן יחסי ("פרו-רטה").

כמו כן, נדרש דיווח תוך 30 יום ממועד קבלת הסכומים במסגרת הפחתת ההון, דיווח לפי סעיף 91(ד) לפקודה.

לגבי ניכוי המס במקור על ידי החברה המחלקת, ככל שמדובר בדיבידנד יחולו הוראות הניכוי במקור הרלבנטיות. ככל שמדובר באירוע הפחתת הון, בהתאם להסדר ספציפי שניתן על ידי רשות המיסים בדבר הניכוי במקור, ככל שלא נתקבל הסדר כאמור יראו בסכומים המשולמים כתמורה בעד נכס (לא תילקח בחשבון עלות המניות בידי בעלי המניות) והמס ינוכה בהתאם .

במקרים של חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות שאינה נופלת לאחד מהמקרים החריגים לעיל והנעשית בדרך של רכישה עצמית של מניות החברה, יחול האמור להלן:

  1. מקום שמדובר ברכישה עצמית הנעשית מכל בעלי המניות בחברה באופן יחסי על פי שיעורי ההחזקה בזכויות ("רכישה פרו-רטה"), יחולו כל הוראות חוזר זה בדומה למצב אילו היה מדובר בחלוקת דיבידנד לפי חוק החברות ולא רכישה עצמית.
  2. מקום שמדובר במקרה חריג של רכישה עצמית שאינה רכישה פרו-רטה, יש להפנות את המקרה לבחינת החטיבה המקצועית ברשות המיסים.

 

13.1.12.3 חוזר 2/2018 בנושא רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות

 

מטרת חוזר זה היא לקבוע את היבטי המס לגבי רכישה עצמית או רכישה על ידי תאגיד קשור.

13.1.12.3 רכישה עצמית – סיווג לצורכי מס בידי בעלי המניות בחברה:

רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה (להלן – "רכישה פרו-רטה") יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד.

רכישה עצמית שאינה מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה (להלן – "רכישה שאינה

פרו-רטה"), יש לסווג את העסקה כעסקה המורכבת משני שלבים הסיווג יתבצע בהתאם לאחת מהגישות הבאות:

  1. גישה 1 – בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום כולל לפי סכום הרכישה לכל אחד מבעלי המניות טרם הרכישה לפי חלקו היחסי )גם למוכר). בשלב שני, בעלי מניות הנותרים רכשו מבעל המניות היוצא את מניותיו בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו(.
  2. גישה 2 – בשלב ראשון, בעלי המניות הנותרים רכשו את מניות בעל המניות המוכר בסכום הרכישה לפי חלקם היחסי בחברה. בשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה, למעשה מדובר ברכישה של פרו-רטה מבעלי המניות הנותרים שתסווג כדיבידנד.

 

לפיכך, במקרים בהם בעל המניות מוכר את כל המניות בהן הוא מחזיק, כך שלאחר המכירה אינו מחזיק עוד בזכויות בחברה, רשות המסים תסווג את העסקה בהתאם לחלופה השניה, כך שבידי בעל המניות המוכר יקבע רק אירוע של מכירה.

במקרים בהם בעל המניות המוכר, מוכר חלק ממניותיו, כך שלאחר מכן הוא נותר בעל מניות בחברה, או במקרים בהם ניתן לזהות מעורבות של בעל המניות המוכר באופן ביצוע העסקה בדומה למקרה ברונובסקי שיפורט בהמשך, ניטה לסווג את העסקה לפי הגישה הראשונה.

על אף האמור לעיל, מקום שמדובר בחברה ציבורית הרוכשת את מניותיה בבורסה, בשיעור שאינו מהותי, מפעם לפעם, בהתאם תסווג העסקה בידי המוכר כרווח או כהפסד הון ממכירת נייר ערך (ככל שמדובר בנישום שהמכירה אצלו מסווגת כמכירה הונית ) ויחולו תקנות מס הכנסה (ניכוי מתמורה, מתשלום או מרווח הון במכירת נייר ערך, במכירת יחידה בקרן נאמנות או בעסקה עתידית), התשס"ג-2002.

רכישה עצמית – סיווג לצורכי מס ברכישה על ידי תאגיד קשור:

יש לראות בעסקה, ברמת בעלי המניות המוכרים, כמכירה של המניות ולא כדיבידנד. אולם, אם התאגיד הקשור, הרוכש את המניות, מוחזק בשליטת חברת האם, במישרין ובעקיפין, יש לשקול סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד.

רכישה עצמית – סיווג לצורכי מס בידי החברה הרוכשת:

פעולת רכישה עצמית של מניות בידי החברה אינה אירוע מס, למעט אם התאגיד הרוכש הינו בגדר "איגוד מקרקעין".

כאשר נמכרות המניות הרדומות על ידי החברה הרוכשת יחולו האמור לעיל:

ככלל, מכירה של מניות רדומות על ידי החברה תסווג כהנפקת הון ולפיכך, לא תהווה אירוע מס ועלות המניות הרדומות לא תידרש כניכוי או הפסד כלשהו.

במקרים חריגים בהם מכירת המניות הרדומות נושאת אופי מסחרי, יש לראות במכירה כעסקה פירותית:

  1. תקופת ההחזקה במניות הרדומות על ידי החברה – קצרה (ככלל, פחות משנה).
  2. במהלך החזקת המניות הרדומות על ידי החברה חלו בה שינויים מהותיים (מבניים או עסקיים), אשר עשויים היו להשפיע על שוויה.
  3. שווי ההשקעה במניות החברה קטן יחסית (אינו עולה על 5% מהשווי הכולל של ההשקעה השוטפת של החברה בני"ע סחירים).

רכישה עצמית של זכויות המירות (כגון אופציות) על ידי החברה –לא תסווג כדיבידנד בידי בעל המניות המוכר )שכן הזכויות אינן מקנות זכויות ברווחים) אלא כעסקה במישור ההון.

רכישה עצמית של מניות הנמצאות בתוכנית לפי סעיף 102 לפקודה, מעובדי החברה– הרכישה לא תסווג בידי העובדים כדיבידנד.

בנוסף, החוזר כולל הוראות לעניין חישוב המחיר המקורי ורווחים ראויים לחלוקה.

 

החלטת מיסוי 0699/18 – רכישה עצמית של מניות (החלטת מיסוי בהסכם)

מדובר על חברה פרטית, תושת ישראל, העוסקת בתחום המחשוב ואבטחת מידע, אשר מלא הון המניות של החברה מוחזק על ידי חמש חברות, כמפורט להלן:

 

  • חברה זרה (להלן: "החברה הזרה") – המחזיקה למעלה מ-50% מהון מניות החברה.

 

  • חברה משפחתית, תושבת ישראל (להלן: "החברה המשפחתית") – המחזיקה פחות מ-10% מהון מניות החברה.

 

  • חברות א', ב' ו-ג' תושבות ישראל – המחזיקות יחדיו כ-40% מהון מניות החברה.

 

הון המניות של החברה הזרה מוחזק, בין היתר, ע"י בת הזוג של בעל המניות בחברה א' (להלן: "בני הזוג").

 

בשנת 2018 הוחלט כי החברה תרכוש את חלקם של החברה הזרה והחברה המשפחתית (להלן: "רכישה עצמית" ו-"בעלי המניות המוכרים", בהתאמה) תמורת סכום מסוים (להלן: "סכום הרכישה") וכי חברות א', ב' ו-ג' (להלן: "בעלי המניות הנותרים") יישארו בעלי המניות היחידים בחברה.

 

בהתאם להחלטת המיסוי נקבע כי מאחר ובעלי המניות המוכרים הם אלו שיזמו והכתיבו את אופן ביצוע העסקה כאמור, ומאחר ובני הזוג ביצעו מכירה חלקית של מניות החברה הנמצאות ברשותם במסגרת עסקת הרכישה העצמית של המניות, יש לסווג את העסקה כעסקה המורכבת משני שלבים בהתאם לגישה הראשונה המופיעה בסעיף 3.2.2.1 לחוזר מ"ה 2/2018 ולא לפי הגישה השניה בו, באופן הבא:

 

  1. בשלב הראשון – חלוקת דיבידנד בגובה סכום הרכישה לכלל בעלי המניות בחברה, לפי חלקם טרם הרכישה העצמית של מניות החברה.

 

  1. בשלב השני – בעלי המניות הנותרים רוכשים מבעלי המניות המוכרים את מניות החברה שבידיהם, בסכום הדיבידנד ברוטו שהתקבל אצלם.

 

  1. במידה והחברה היא זו שתישא בנטל המס עבור בעלי המניות, יש לגלם את הדיבידנד ברוטו (להלן: "הדיבידנד המגולם") וייראו את הדיבידנד המגולם כסכום שחולק מהחברה לבעלי המניות בשלב הראשון.

 

  1. סכום הדיבידנד ברוטו שחויב כהכנסה אצל בעלי המניות הנותרים יצטרף למחיר המקורי של מניות החברה הנמצאות ברשותם. המחיר המקורי יותר בעת מכירת המניות המוחזקות על ידם באופן יחסי. יובהר, לעניין חישוב סכום אינפלציוני, כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, או רווחים ראויים לחלוקה, כהגדרתם בסעיף 94ב לפקודה, יש לראות כאילו נרכש "שכבה" חדשה של מניות במועד הרכישה העצמית.

 

  1. בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה יש להפחית את סכום הרכישות העצמיות שנעשו בתקופת חישוב, בדומה לדיבידנד.

 

  1. עסקת הרכישה העצמית של מניות החברה אינה מהווה אירוע מס בידי החברה.

החלטת מיסוי 6853/19 – הפחתת הון באמצעות רכישה עצמית – החלטת מיסוי בהסכם – חברה פרטית, תושבת ישראל, לאחר שמונה שנים ללא פעילות שלאחרונה חידשה את פעילותה, עם הפסדים צבורים (להלן: " החברה"). מלוא הון המניות של החברה מוחזק על ידי חברה זרה (להלן: "חברת האם"). על פי הדוחות הכספיים של החברה, לחברה יש הון עצמי שלילי שאינו כולל בתוכו קרנות הון ופרמיה ונכסים שוטפים בלבד. החברה הגישה בקשה לפי הוראות סעיף 303 לחוק החברות לבית המשפט, לביצוע חלוקה שלא מקיימת את "מבחן הרווח" כמשמעותו בסעיף 302 לחוק החברות (להלן: "הפחתת הון"). ברשות החברה מספיק מזומנים כדי לבצע הפחתת הון. מכיוון שלחברה אין פרמיה על מניות הפחתת ההון תבצע על ידי רכישה עצמית של מניותיה. בהתאם לעובדות ועל פי הצהרת החברה:

1– הפחתת ההון אינה חלוקה מתוך מניות הטבה או קרנות אחרות שמקורן בהיוון רווחים.

2- אין מקורם של הכספים ששימשו להפחתת הון בהנפקת הון שהתבצעה בשנתיים שקדמו להפחתת ההון, ואין מקורם של הכספים ששימשו להפחתת הון בהנפקת הון שנעשתה בתמורה להעברת נכסים לחברה במסגרת שינוי מבנה שאינו חייב במס לפי חלק ה'2 לפקודת מס הכנסה (נוסחו חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה").

3- הפחתת ההון איננה מרווח הגלום בנכסי החברה וכי תוצאות הפעילות של השנה בה מבוצעת החלוקה עדיין לא ידועות בפניה. ככל שבשנת המס בה תתבצע החלוקה או בשנת המס שלאחריה יווצרו בחברה רווחים שוטפים, החברה תחלק רווחים אלו במהלך הרבעון הראשון של השנה העוקבת לשנה בה הם נצברו. ככל שבשנת המס בה תתבצע החלוקה או בשנת המס שלאחריה יווצרו בחברה רווחי שערוך, יראו ברווחים אלו כדיבידנד שמקורו ברווחי שערוך ויחול האמור בעמדה חייבת בדיווח 01/16.

פרטי הבקשה:

אופן סיווג הפחתת ההון בידי החברה ובידי חברת האם.

החלטת המיסוי ותנאיה:

 

1-         בהתאם לעובדות המתוארות, בין השאר לאור העובדה כי חברת האם מחזיקה במלוא הון המניות של החברה, ובהתאם להוראות חוזר מס הכנסה 01/2018 בנושא סיווג ההכנסה לצרכי מס של חלוקת דיבידנד לפי סעיף 303 לחוק החברות, הפחתת ההון נשוא הבקשה תסווג כהחזר השקעה בידי חברת האם.

 

2-         סכום הפחתת ההון שייחשב כהשבה של עלות המניות יהיה הסכום שלגביו הגישה החברה בקשה להפחתת הון לבית המשפט, עד גובה המחיר המקורי של עלות המניות שנרכשות בחזרה (להלן: "סכום ההשבה").

 

3-         יתרת הסכום שתתקבל אצל החברה האם, העולה על המחיר המקורי של המניות שנרכשות חזרה, ככל שתהיה, תחשב כולה כרווח במישור ההוני.

 

13.1.12.4 פס"ד דן ברנובסקי נגד פקיד שומה גוש דן (עמ"ה 21268-06-11)

פסק דין מפי כבוד השופט מגן אלטוביה דן בשאלה האם יש לסווג רכישה עצמית של מניות מבעל מניות אחד כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות האחרים.

מר דן ברנובסקי, תושב ישראל (להלן: "המערער")  החזיק יחד עם אחותו (להלן: "יהודית") במניות חברת ההחזקות "נכסי ברנובסקי בע"מ" (להלן: "החברה") בשיעורי החזקה 75% ו25%, בהתאמה, לאחר שקיבל בירושה מהוריו 50% משיעור ההחזקה בחברה.

לאור סיכסוך משפחתי בין המערער לאחותו נקבע במסגרת הסכם פשרה כי המערער יחזיק ב-62.5% ממניות החברה ויהודית תחזיק ב-37.5% ממניות החברה. כמו כן, הוסכם כי החברה תרכוש את מניותיה של יהודית בתמורה לסך של 37.5 מיליון ש"ח (להלן: "הרכישה העצמית").

פקיד השומה טען כי משמעות עסקת רכישת המניות בה נפרדת האחות מהחזקותיה בחברה והעברת מלוא הבעלות בחברה לידי המערער, בדרך של מימון העסקה באמצעות העודפים של החברה, כרוכה על פי מהותה הכלכלית בחלוקת דיבידנד ליד בעלי מניותיה. יש להקביל את הרכישה העצמית לשתי עסקאות חלופיות, המציגות את שינוי ההחזקות בדרך של עסקה דו שלבית (המתרחשת בו זמנית), הכרוכות בחלוקת דיבידנד לבעלי המניות. העסקה מורכבת מחלוקת דיבידנד לשני בעלי המניות עובר לרכישה. בכספי הדיבידנד שקיבל, השתמש המערער למימון רכישת המניות של אחותו.

כבוד השופט מגן אלטוביה בחן את עובדות המקרה ולשיטתו, במקרה דנן הסכם ההסדר שנקבע בהסדר הפשרה אינו נוגע לפעילות החברה או לעסקיה אלא לחלוקת נכסי משפחת ברנובסקי, והעברת התמורה בסך של 37,500,000 ש"ח לאחות לכאורה לרכישת המניות, נעשתה במישור בעלי המניות ולא בזיקה לפעילותה של החברה. לחברה לא היה צורך ברכישה העצמית של המניות ועל כן יש לראות ברכישה כזו כחלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות בחברה. לאור האמור, יש לסווג את רכישת המניות בהתאם לגישת פקיד השומה, בשלב הראשון כחלוקת דיבידנד בסך של 37,500,00 ש"ח למערער ולאחות לפי שיעור החזקותיהם ובשלב השני רכישת המניות על ידי המערער בתמורה שקיבל בהתאם לחלקו בדיבידנד. לתוצאה דומה ניתן להגיע גם על פי הטענה החלופית של פקיד השומה, לפיה רכישת המניות על ידי החברה הינה עסקה מלאכותית, ובמקומה נכון לקבוע שהחברה חילקה דיבידנד למערער ולאחות לפי שיעור החזקותיהם בחברה כאשר בשלב השני רכש המערער את המניות בתמורה לחלקו בדיבידנד שחילקה החברה.

 

פס"ד בר ניר תמר נגד פקיד שומה גוש דן (ע"מ-1100-06)

הגברת תמר בר ניר (להלן: "המערערת") החזיקה מהון המניות המונפק של חברת א.בר-ניר שירותי מינהל בע"מ אשר עוסקת במתן שירותי מינהל וחשבונאות לרשויות מקומיות (להלן: "החברה"), יחד עם אורי בר ניר (להלן: "אורי") ,מידד נחום (להלן: "נחום") וצדוק הלוי (להלן:"צדוק"), בשיעור 33%, 33%, 30% ו-4%, בהתאמה.

לאור מכירת כל זכויותיו של אורי בחברה לבעלי המניות הנותרים, נקבע במסגרת הסכם (להלן: "הסכם הרכישה") בין המערערת, נחום וצדוק לבין החברה כי בעלי המניות הנותרים ירכשו את המניות שהחזיק אורי בהתאם לחלקם בחברה קודם לפרישת אורי ולאחר מכן החברה תקנה את המניות שרכשו בעלי המניות הנותרים מאורי (להלן: "הרכישה העצמית") ומניות אלו יהפכו למניות רדומות ומשכך יוצרו שיעורי החזקה חדשים בחברה בין הצדדים.

המערערת דיווחה על רכישת מניות מאורי ומכירתן לחברה כרווח הון בה התמורה שווה ליתרת המחיר המקורי המתואם, כך שלמעשה לא נוצר למערערת רווח הון מהמכירה.

המשיב דחה את הצהרת המערערת וקבע כי התמורה הכוללת ששילמה החברה על פי הסכם הרכישה מהווה דיבידנד שחולק לבעלי המניות הנותרים לצורך רכישת מניות אורי.      

טענת המשיב היתה כי הרכישה העצמית של מניות אורי נעשתה על פי החלק היחסי של כל אחד מבעלי המניות הנותרים, כאשר חלקו היחסי של כל אחד מבעלי המניות בחברה לא השתנה ומנגד החברה לא קיבלה כל תמורה ולפיכך יש לראות ברכישה העצמית כעסקה מלאכותית שכל תכליתה הינה הימנעות ממס והפחתת מס לא נאותה ובהתאם יש למסות עסקה זו כדיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים החייב במס מכוח הוראות סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א -1961 (להלן: "הפקודה") או כהכנסה חייבת במס מכוח הוראות סעיפים 2(1) או 2(10) לפקודה.

מנגד, טענת המערערת הייתה כי עסקת הרכישה העצמית נבעה מטעמים מסחריים גרידא ולא הייתה כוונה להימנעות או הפחתת מס, שכן תוצאות הרכישה העצמית הינן נובעות מרציפות בין רכישת המניות על ידי בעלי המניות הנותרים לבין רכישת המניות על ידי החברה, בעלי המניות הנותרים לא יקבלו או ייהנו מתזרימים כלשהם כתוצאה מההחזקה במניות אורי אלא רק יחזיקו במניותיו באופן זמני כשלב ביניים עד לרכישתן על ידי החברה, וכן חרף הטענה כי חלקם של בעלי המניות הנותרים בחברה עלה, זכויותיהם לא השתנו שכן ערכה של החברה ירד בהתאם לרכישת מניותיו של אורי.

בית המשפט מפי כבוד השופט מגן אלטוביה בחן את עובדות המקרה ולשיטתו, בדומה לפס"ד עמ"ה 21268-06-11 דן ברנקובסקי נגד פקיד שומה גוש דן בו קבע השופט מגן אלטוביה, לחברה לא היה צורך ברכישה העצמית של המניות לאחר מכירת המניות מבעל מניות אחד לבעלי המניות הנותרים ועל כן יש לראות ברכישת המניות על ידי החברה כעסקה מלאכותית, כך גם במקרה דנן עסקינן בעסקה מלאכותית מהטעם כי על פי המהות הכלכלית שגלומה ברכישה העצמית, החברה היא המממנת היחידה של רכישת מניות אורי ולפיכך יש לסווג את הרכישה העצמית בהתאם לגישת המשיב, כחלוקת דיבידנד על ידי החברה למערערת ולבעלי המניות הנותרים לפי שיעור החזקותיהם בחברה.