מדריך היערכות במסים

 

12.5.2    רווחים ראויים לחלוקה אשר נובעים מרווחי אקווטי

ככלל במכירת מניות של חברת אם (חברת השקעות או החזקות) שיש לה רווחי אקוויטי מחברת בת עשוי המוכר להימצא במצב נחות, שכן רווחי האקוויטי אינם נחשבים כהכנסה חייבת לצורך מס. במקרה בו כל הרווחים בחברת האם מהווים רווחי אקוויטי, עשוי הרווח הריאלי, לצורך מס, בעת מכירת המניה להיות גבוה במיוחד כיוון שאין לחברת האם רווחים הראויים לחלוקה לפי הגדרתם בסעיף 94ב לפקודה. במילים אחרות, אין להחשיב כרר"ל רווחים שהמס בגינם כבר שולם על ידי חברת הבת. ברם, נציין כי יש הטוענים שראוי להכליל את רווחי האקוויטי כחלק מהרווחים הראויים לחלוקה אף לעניין מס הכנסה (חלק מההכנסה החייבת) (לעניין זה ראה ע"מ 906/07 ד"ר עלי ברנע נגד פקיד שומה חיפה).

גישה כאמור אשר רווחה במחוזותינו עד לא מזמן הביא לכדי סיטואציות שבהן בכדי לנצל את ההקלות לפי סעיף 94ב לפקודה, בוצעה חלוקת דיבידנד מחברת הבת לחברת האם בשנת המס שלפני שנת המכירה (בהמקרים בהם היה קיים צפי למכירת המניות בשנה העוקבת). העברת הדיבידנד כאמור יצרה רווחים ראויים לחלוקה אצל חברת האם ובעת מכירת המניות והפכה את הרווח האמור לרר"ל, החייב במס בשיעור של 0% או 30%/25%, לפי העניין.

בעניין זה נדגיש כי עם החלת הרפורמה בוטלה מגבלת 7 השנים לעניין חישוב הרר"ל והחל משנת המס 2003 יובאו בחשבון רווחים שנצברו החל ביום 1 בינואר 1996 ואילך.

בהתאם לכך יצא פסק דין מהפכני בנושא בבית המשפט המחוזי בתל-אביב – ע"מ 29069-06-12 אורן ז'ורבין נגד פקיד שומה למפעלים גדולים אשר ככלל דן בהוראת השעה של משיכת רר"ל בשיעור מס מופחת של 12% (ראה סעיף י' להלן), העלה לדיון מול כבוד השופט מגן אלטוביה מחלוקת עיקרית אשר נתגלעה בין הצדדים והיא האם יש לכלול בחישוב הרר"ל את רווחי האקוויטי של חברת דחף מפעלי ארגון פרסום והפצה בע"מ (להלן: "חברת דחף").

במסגרת פסק הדין קבע כבוד השופט מ' אלטוביה כי להוראות סעיף 94ב לפקודה קיימת תכלית כפולה: מחד מניעת מצב שבו במכירת מניות חברה יוטל מס על רווחי החברה שכבר מוסו בעבר ומאידך מניעת הטיה בלתי רצויה אצל בעל המניות ביחס להחלטה האם לחלק את רווחי החברה כדיבידנד טרם מכירת המניות. תוך בחינת פרשנות לשון החוק בדבר "רווחים שנתחייבו במס" כאמור בחלופה המיסוית נקבע על ידי בית המשפט כי רווחים כאמור כוללים את הרווחים שנכללו בדו"חותיה של חברת דחף, כל עוד רווחים אלו התחייבו במס סופי וזאת אף אם מס כאמור שולם על ידי אחר. במקרה הנידון היות וחלוקתם של אותם רווחים מאת חברה מוחזקת לידי חברת דחף אינה צפויה ליצור חבות נוספת במס, הרי שבחירה בפרשנות על פיה ניתן להכליל את רווחי האקוויטי עת חישוב הרר"ל הייתה קיימת עמידה בתכלית של סעיף 94ב לפקודה ומשכך נכלול רווחי אקוויטי כאמור עת חישובם של הרר"ל וזאת כאמור אף לעניין החלופה המיסוית.

פקיד השומה למפעלים גדולים ערער על פסק הדין לבית המשפט העליון ובפסיקת בית המשפט העליון (ע"א 7566/13) נדחה הערעור וחודדו מסקנות פסק הדין במחוזי בנושא מפי כבוד השופט א' שהם, אשר בו ציין כי אכן יש לכלול במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה את רווחי האקוויטי ואף הוכח כי רווחי האקוויטי מהווים רווחים שנתחייבו במס מתוקף כך כי רווחי אקוויטי עונים לפרשנות למונח "רווחים שנתחייבו במס" לפי הפקודה, בכך שעסקינן ברווחים שנכללו בדוחותיה של החברה, נתחייבו במס סופי שניתן היה לחייבם (אף אם חיוב זה נעשה אצל אחר) וכן פעולה זו עונה לתכלית הכלכלית למניעת תכנוני מס אסורים.

לאור פסק דין אורן ז'ורבין, ביום 12 ליוני 2017, רשות המיסים פרסמה חוזר בנושא הנדון בפסק הדין. להלן החוזר,