מדריך היערכות במסים

12.3.7 פסיקה – סיווג הכנסות מניירות ערך

א.     סיווג הכנסות מניירות ערך הנסחרים בבורסה כהכנסות מעסק (עמ"ה 1061/01 מגיד רפאל נ' פקיד שומה פתח תקוה)

בספטמבר 2006 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין בנושא שאלת החבות במס בגין רווחים מניירות ערך הנסחרים בבורסה שהפיק המערער בשנת 1993 וסיווג הכנסות אלו כהכנסות מ"עסק".

המערער עבד כמנהל השקעות בחברה לביטוח בשנים 1992-1994 (להלן: "החברה"). בשנת 1993 הפיק המערער הכנסות מניירות ערך.

לטענת פקיד השומה הכנסותיו של המערער מניירות ערך בשנת 1993 הינן הכנסות מעסק. לחילופין סווגה ההכנסה כהכנסה מהשתכרות או מרווח לפי סעיף 2(2) לפקודה ולחילופי חילופין כהשתכרות או רווח מכל מקור אחר על פי סעיף 2(10) לפקודה.

לטענת המערער פעילותו מניירות ערך אינה מגיע לכדי "עסק", ולפיכך הכנסותיו מניירות ערך פטורות ממס לפי הוראות צו מס הכנסה (פטור ממס על רווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981, אשר בוטל ביום 1 בינואר 2003.

בית המשפט בחן את פעולות המערער בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, "מבחנים לקיומו של עסק", וזאת במטרה לקבוע את אופן סיווג ההכנסות שהפיק המערער מניירות ערך, כמפורט:

  • מבחן טיב הנכס – ניירות ערך הינם נכסים בעלי נזילות גבוהה ולא אחת הינם בעלי אופי ספקולטיבי, בשל התנודתיות הרבה המאפיינת אותם ואת המסחר בהם.
  • מבחן התדירות – המערער ביצע 96 פעולות של קניה ומכירה ב-233 ימי מסחר. תדירות זו הינה גבוהה מאוד ביחס לאדם פרטי ובעלת סממנים מובהקים של עסק, שההכנסה ממנו הינה הכנסה פירותית.
  • מבחן היקף העסקאות – היקף העסקאות שביצע המערער היה גבוה מהן נבע רווח של כ-1.8 מליון ש"ח ב-233 ימי מסחר. היקף העסקאות הגבוה מהווה אינדיקציה לקיומו של עסק ולסיווג הכנסות המערער מפעילותו בניירות ערך כהכנסות מ"עסק".
  • מבחן המימון – לכאורה השתמש המערער בכספו לצורך מימון ההשקעות. עם זאת ביצע המערער פעולות של קניה ומכירה בחשבונות של החברה בה הועסק, אשר יכלו להשפיע על שערי המניות ובאופן זה למקסם את רווחיו מפעילותו האישית במסחר בניירות ערך. המערער השתמש באופן עקיף בכספי החברה לצורך הגדלת רווחיו האישיים. לפיכך נראה כי באופן עקיף הגדיל המערער את רווחיו על בסיס מימון זר.
  • מבחן ההשבחה – מבחן זה אינו רלוונטי לעניין עסקאות בניירות ערך הנסחרים בבורסה ברמת החזקות בחברה שאינה עולה כדי יכולת להשפיע על פעילות החברה ו"השבחתה".
  • מבחן הבקיאות – המערער הינו בעל בקיאות רבה בשוק ההון. במסגרת עבודתו בחברה הוא היה האחראי לניהול השוטף של מחלקת ההשקעות. כמו כן עבר המערער קורס מתקדם ליועצי השקעות והינו גם בעל תואר ראשון בכלכלה. כל אלה מצביעים על בקיאות ומומחיות בתחום שוק ההון.
  • מבחן הנסיבות – על פי מבחן גג זה נסיבות רכישת ניירות הערך מצביעות כי יש לסווג את הכנסות המערער מניירות הערך כהכנסה מעסק לאור העובדה כי השתמש בבקיאותו והשקיע חלק ניכר מזמנו לצורך הפקת הרווחים. היכרותו עם שוק ההון, השקעת מחשבה אמצעים וזמן, איפשרו למערער להשיג רווחים מהפעילות בניירות ערך. ממכלול הדברים עולה כי מדובר בהכנסה פירותית.

לפיכך, פסק בית המשפט כי הכנסות המערער מניירות ערך הינן הכנסות שהופקו מעסק או ממשלח יד כהגדרתם בסעיף 2(1) לפקודה. בית המשפט התיר למערער לנכות כנגד הכנסותיו מניירות הערך, הוצאות שהוציא בגין קניה ומכירה של ניירות הערך.

בהקשר זה ראה גם חוזר מס הכנסה מס' 13/2004.

ב.         סיווג רווחים ממכירת מניות שליטה בחברה בורסאית

ביום 13 בפברואר 2011 ניתן פסק דין ע"מ 1166/04 קרלוס בגס נגד פקיד שומה ת"א-יפו 1 (להלן: "פסק הדין") מפי בית המשפט המחוזי בתל-אביב הבוחן כיצד יש לראות רווחים ממכירת מניות שליטה בחברה בורסאית האם כרווח הון או שמא כהכנסה פירותית.

במסגרת פסק הדין אוחדו הדיונים בנוגע לשומות אשר הוצאו לחברת קרלוס בגס בע"מ (להלן: "חברת בגס") ולחברת ישראל און ליין בע"מ (להלן: "ישראל און ליין") (להלן ביחד: "החברות" או "המערערות"). החברות, המוחזקות במישרין על ידי מר קרלוס בגס (52%) ושני בניו אבי בגס (24%) וגבי בגס (24%), מהוות חלק מ"קבוצת יפעת" (להלן: "הקבוצה") אשר הינה קבוצת חברות המצויה תחת החזקתם של בני המשפחה כאמור, במישרין ובעקיפין. מניותיה של חברת קו מנחה הונפקו למסחר בבורסה בתל-אביב בשנת 1991, כאשר עיקר פעילותה הינו בתחום של מערכות מידע בורסאיות, לרבות מידע על חברות הנסחרות בבורסה והעברת מידע ללקוחות בזמן אמת. כמו כן משמשת החברה כזכיינית של רשם החברות ובבעלותה אתר אינטרנט הפעיל בתחומי העסקים והפיננסיים.

החל משנת 1997 ועד לתום המחצית הראשונה של שנת 1999 רכשה הקבוצה שליטה במניותיה של חברת קו מנחה (להלן ביחד: "המניות"). זמן קצר לאחר מכן החלו מגעים בין נציגי הקבוצה לבין נציגים מטעם קונצרן כלל בנוגע למכירת חלק ממניות קו מנחה לחברת כלל טכנולוגיות (להלן: "כלל"). ביום 23.7.1999 רכשה כלל מהקבוצה 28.8% ממניות קו מנחה תוך הותרת רווח בידיה של חברת בגס בסך של כ-10.1 מליון ש"ח.

לטעמו של פקיד שומה ת"א-יפו 1 (להלן: "המשיב") אירוע מכירת המניות על ידי המערערות לחברת כלל הינו "עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" אשר ההכנסה ממנה הינה הכנסה פירותית לפי סעיף 2(1) לפקודה. כמו כן, מעביר פקיד השומה במסננת המבחנים השונים את החברות להן קמו הרווחים בגין מכירת המניות כאמור, בנפרד.

מאידך טענו המערערות כי מכירת המניות נעשתה במישור ההוני וזאת לאור העובדה כי רכישתן ומכירתן נועדה לאפשר לקבוצה להשתלט על קו מנחה תוך הכנסת שותף אסטרטגי בהפעלתה וניהולה. יתרה מכך, הואיל ומדובר במכירת "מניה" כהגדרתה בצו מס הכנסה (פטור ממס על ריווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981, כפי שחל במועד המכירה, פטורה מכירה כאמור ממס.

לעמדה כאמור מגיעות המערערות מתוך הטיעון כי בחינתם של הקריטריונים השונים לסוגיה, כפי שנקבעו במסגרת הפסיקה, צריכה להיעשות בעניינם בראיית הקבוצה בכללותה חלף בחינת כל אחת מן החברות בנפרד.

כבר בראשית דבריו מצהיר כבוד השופט אלטוביה כי לצורך קביעת מהותה של עסקה לא קיימת נוסחה מתמטית המאפשרת לשקול את המבחנים השונים ולהגיע לתוצאה מדויקת לגבי כל מקרה ומקרה. בהתאם, בחינתה של עסקה צריכה להיעשות על פי הקריטריונים השונים כפי שנקבעו בפסיקה, תוך בחינת מירב המבחנים באופן מצטבר כך שבסופו של יום ניתן יהיה לזכך מתוכם את מהותה האמיתית של העסקה.

בקשר עם אופן יישומם של מבחנים כאמור קובע כבוד השופט כי מיקומן של המערערות בתוך הקבוצה צריך להיעשות רק במסגרת מבחן הנסיבות הכלליות וכי כל יתרת המבחנים חייבים להיבדק לגבי כל אחת מן המערערות בנפרד. זאת ועוד, הואיל ו"עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" מצויה על התפר שבין העסקי להוני ובין העסקי לפרטי לא אחת צרוף מכלול המבחנים ובחינתם במבט על, בהקשר של הנסיבות הכלליות ותוך איתור כוונת הנישום, תהא הדרך המועדפת לסיווג האירוע וההכנסה הנובעת ממנו.

בסופו של דבר קובע כבוד השופט כי מבחן הנסיבות של העסקה וההתחקות אחר מטרותיה האמיתיות מוביל למסקנה כי רכישת המניות על ידי הקבוצה הייתה בבחינת  רכישה הונית של עסק המתאים לליבת העסקים של הקבוצה ושלה הידע לנהל אותו, לייעל אותו ולקצור ממנו רווחים שכן קצירתם של אותם רווחים נועדה להיעשות מהחברה אשר מניותיה נרכשו ולא ממסחר במניותיה, מסקנה הנגזרת מעצם הכנסתה של כלל כשותף אסטרטגי לתחום הפעילות של חברת קו מנחה.

פסק דין נוסף לעניין סיווג הכנסה פרותית/הונית – ע"א 8942/15, יחזקאל (איזי) שירצקי ואח' נ' פקיד שומה ת"א 4

המערערים נמנו על מייסדי חברת איתוראן. מניות החברה הוחזקו בידיהם עד להנפקה בשנת 1998. כך ש-20% מהמניות הוחזקו בידי הציבור ו-80% מהמניות נותרו בחזקת המייסדים. המערערים החזיקו במניות החברה באמצעות פירמידת חברות. בתקופה שבין יוני 1998 ועד שנת 2002 רכשו המערערים מעת לעת מניות של החברה בבורסה. מתוך רכישות אלה, הרכישות הרלוונטיות לענייננו נעשו בשתי הזדמנויות: במרץ 1999 ובמאי 1999. בסוף מאי, הגיע שיעור האחזקה האישית של המערערים במניות החברה ל-5% ו-2.5% (בהתאמה) מתוך הון המניות המונפק, וזאת בנוסף להחזקה העקיפה של מניות כאמור. ביוני 1999 ובאוקטובר 1999 מכרו המערערים מניות בהיקף גדול לבתי ההשקעות מריל לינץ' ואי.בי.אי. למעשה לא מדובר בעסקת מכר שגרתית, אלא במעין עסקת "קונסיגנציה" במניות, לפיה ככל שמריל לינץ' תשיג מחיר גבוה יותר כך יגדלו רווחיהם של המערערים, וכן נשמרה למריל לינץ' האופציה להחזיר למערערים מניות שלא נמכרו. בין רכישת המניות במרץ 1999 ועד סוף נובמבר, נסק מחיר השוק של מניות החברה, והמערערים הפיקו ממכירת המניות רווח כספי ניכר, בהיקף של מיליוני שקלים.

המערערים הצהירו על רווח זה כרווח הוני פטור ממס. לעמדת פקיד השומה, מדובר ברווח פירותי החייב במס מלא.

בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בפעילות במישור הפירותי, ולו בגדר עסקת אקראי, בעלת אופי מסחרי. הסממן העיקרי לכך היה הפצת המניות באמצעות מריל לינץ', שהוא גוף בעל מומחיות בשוק ההון.

על כך הוגש הערעור לבית המשפט העליון אשר פסק, כי בניגוד לעמדת המערערים, קיים קשר בין עסקאות הרכישה למכירה. זאת, נוכח: א. סמיכות הזמנים בין הקניה למכירה. ב. היקף המניות שנמכרו לבתי ההשקעות בהיקף דומה למניות שנרכשו. ג. אופן מימון רכישת המניות באמצעות חברות הפירמידה שנטלו הלוואות לשם כך. במקביל בחן בית המשפט את מבחני העזר השונים לקביעת הכנסה מעסק לעומת הכנסה הונית. נקבע, כי מבחן "טיב הנכס" אינו מהותי בנסיבות העניין; מבחן תדירות העסקאות גם הוא אינו בעל משקל רב, משום שגם עסקה חד פעמית יכולה להתאפיין כפירותית; גם מבחן ההיקף הכספי אינו מסייע במקרה זה; מבחן אופן המימון מוסיף משקל משמעותי לצידוד בעמדתו של פקיד השומה; ומבחן תקופת ההחזקה מלמד שהמניות נרכשו ונמכרו בתקופה קצרה המחזקת את האופי המסחרי.

נדחתה טענת המערערים בדבר החלת עקרון ה-FIFO  על ניירות הערך לאור ההיבט הספציפי במקרה זה. בעניין מבחן ייעוד התמורה לא הוכח כי בכוונת המערער להשקיע את הרווחים בחברה. בעניין מבחן הידע והבקיאות – המערער פעל בתחום שהוא בקיא בו היטב ונעזר בגוף בעל מומחיות בשוק ההון (מריל לינץ'). לבסוף, לאור "מבחן העל" הבוחן את מכלול הנסיבות האופפות את העסקה נקבע, כי העסקה הנדונה דומה לעסקה טיפוסית שאדם פרטי מבצע בניירות ערך ומפיק ממנה הכנסה הונית.

לאור האמור פסקו השופטים י' עמית וי' וילנר, כי עסקת רכישת ניירות הערך ומכירתן מהווה עסקה פירותית. השופט גרוסקופף, שהצטרף לדעת הרוב, סבר כי "מבחן העל" בדבר "הנסיבות הכוללות של העסקה" אינו מבחן משפטי ראוי ולפיכך יש לקבוע מבחן חדש, לפיו רווח הון הוא הרווח או ההפסד שנוצר כתוצאה מעלייה בשווי השוק של הרכוש בין שתי נקודות זמן, ואילו ההכנסה תסווג כפירותית, כאשר היא נובעת מניצול כישורים ומשאבים כלכליים. גם לאור המבחן החדש, נכללת העסקה שבנדון במסגרת המבחן המצביע על ההכנסה כפירותית, הערעור נדחה.

 ג.  מכירת מניות לחברה בבעלות נישום ומשיכת דיבידנד כהחזר הלוואת בעלים- עסקה  מלאכותית

ביום 3 ביוני 2013 ניתן פסק דין עמ"ה 1094/08 יחזקאל גוטשל השקעות בע"מ ואחרים נגד פקיד שומה למפעלים גדולים מפי בית המשפט המחוזי בתל-אביב אשר דן בין היתר במכירתן של מניות לחברה בבעלותו של נישום יחיד ומשיכת דיבידנד כהחזר הלוואת בעלים ללא מיסויו כהחזר הלוואת בעלים.

בחודש מאי 2002 התקשר מר גוטשל עם חברת יחזקאל גוטשל השקעות בע"מ, חברה בבעלותו, (להלן ביחד: "המערערים") למכירתן של מניות סחירות שהיו בידיו (להלן: "המניות הסחירות"). לצורך רכישתן של המניות הסחירות נטלה המערערת הלוואות בנקאיות אשר נפרעו בהמשך על ידי מר גוטשל כנגד רישומה של יתרת זכות לטובתו בספרי המערערת (להלן: "יתרת הזכות").

רווח ההון שצמח למר גוטשל ממכירתן של המניות הסחירות דווח לרשויות המס כרווח פטור ממס מכוח הוראות צו מס הכנסה (פטור ממס על רווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981 והוראות סעיף 21א לחוק לעידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969. במהלך השנים חולקו דיבידנדים מאת החברות הסחירות לידי המערערת (כאמור בפטור ממס מכוח הוראות סעף 126(ב) לפקודת מס הכנסה) כאשר סכומים כאמור הועברו למר גוטשל אף הם בפטור ממס כנגד הקטנת יתרת הזכות כאמור לעיל.

פקיד השומה למפעלים גדולים (להלן: "המשיב") קבע כי יש להתעלם מהעסקאות בהיותן עסקאות מלאכותיות שמטרתן העיקרית הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה מכוח הוראות סעיף 86 לפקודה, ומשכך יש, לצרכי מס, לראות את המניות הסחירות כאילו הן מוחזקות ישירות על ידי מר גוטשיל ובהתאם לחייבו במס בגין הדיבידנד אשר חולק על ידי החברות הסחירות כחולק ישירות לידיו.

מר גוטשל והמערערת מצידם טענו כי בבסיס עסקת העברת המניות הסחירות עמדו שלושה טעמים כלכליים וזאת מעבר ליתרון המיסוי הברור בצעד זה: הצפת ערכן של המניות הסחירות, מכירת חלק מן המניות הסחירות תוך שמירה על מאזן הכוחות בין בעלי השליטה בחברה הסחירה וכן יצירת מבנה אחזקות להעברת השליטה במניות הסחירות ליורשיו של מר גוטשל.

תוך בחינת הטיעונים הכלכליים של מר גוטשל והמערערת על פי "מבחן יסודות הטעם המסחרי" שלל בית המשפט את כל אחת מן הטענות האמורות וזאת על ידי הבחנה בין היתרון המיסוי הישיר אשר נוצר למר גוטשל על ידי ביצועה של העסקה על פי המתווה המתואר מעלה אל מול סיכויי הגשמת המטרות האחרות כפי שהועלו על ידי המערערים. מכוח האמור נקבע על ידי בית המשפט כי פעילותם של המערערים כאמור לעיל מהווה עסקה מלאכותית שיש בה כדי להוות הפחתת מס בלתי נאותה מכוח הוראות סעיף 86 לפקודה.