מדריך היערכות במסים

 

12.11 רכישה עצמית של אג"ח נסחרות על ידי חברת בת ומכירתן על ידיה 13 09 1742 ע"מ  חכ"ל בניה ופיקוח בע"מ נ' פקיד שומה למפעלי גדולים

חברת כלכלית ירושלים בע"מ (להלן: "חברת האם ("אשר עומדת בראש קבוצת "כלכלית ירושלים", שתחום עיסוקה הינו בענף הנדל"ן והבנייה ומניותיה ואגרות-חוב שהונפקה על-ידיה נסחרות בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב.

במהלך שנת 2008 החלה המערערת, אשר הינה חברה פרטית בבעלותה המלאה של חברת האם,
לרכוש באמצעות הבורסה כמוית ניכרות של איגרות-חוב של חברת האם, וזאת במרבית המקרים כאשר שערי האיגרות היו במגמת ירידה או בשפל. המערערת החזיקה את איגרות-החוב לפרקי זמן שונים ומכרה אותן ברווח לאחַר התאוששות מחיריהן. הרווח המצרפי (הנומינלי) שנצמח למערערת ממכירת האיגרות היה כ – 70 מיליון ש"ח.

יצוין מיד, כי חברת האם גרמה לרכישת איגרות-החוב שהנפיקה לא רק באמצעות המערערת אלא גם באמצעות גופים נוספים שבבעלותה ואף על-ידיה במישרין.
לטענת המערערת, הרווח ממכירת איגרות-החוב צריך להיות מיוחס לצורכי מס לחברת האם, ולא לה, ועל-כן יש לקזז כנגדו את הפסדיה המועברים לצורכי מס. עוד טענה המערערת, כי השימוש בה לשם ביצוע רכישת איגרות-החוב של חברת האם לא נבע מתכנון מס אלא היווה פתרון טכני לבעיה הגלומה ברכישת האיגרות על-ידי חברת האם ואשר נובעת מכך שאיגרות-חוב סחירות הנרכשות על-ידי החברה המנפיקה דינן להימחק מהמסחר בבורסה .בנוסף, טענה המערערת, כי חברת האם קיבלה את החלטות הרכישה והמכירה, דאגה לביצוע העִסקות מול חבר הבורסה, מימנה את הרכישות, ומעל לכל, מלוא הסיכויים והסיכונים שנבעו מרכישת איגרות-החוב, החזקתן ומכירתן היו של חברת האם ולא של המערערת.

המשיב, לעומת זאת, עמד על שיוך הרווחים למערערת עצמה, אשר מבּחינה קניינית רכשה את איגרות-החוב ומכרה אותן בחלוֹף זמן ואף רשמה את האיגרות במאזניה. מכאן הערעור.

השופט קירש ניתח את הראיות שהוצגו בפניו וקבע, כי אין הצדקה לייחֵס את תוצאות הרכישות והמכירות של איגרות-החוב לחברת האם ולדלג על חלקה של המערערת בתוכנית רכישת האיגרות.
לדבריו, המערערת לא הייתה מסוגלת להוציא לפועל "בכוחות עצמה" אילולא הגב הניהולי, הארגוני והמימוני של חברת האם את כלל פעילותה המסחרית, ולמרות זאת אך ורק בקשר לרכישת האיגרות מושא הדיון התבקש שיוך התוצאות לחברת האם.

השופט קירש הוסיף וציין, כי קיים היבט כלכלי נוסף המָקשה על קבלת עמדתה של המערערת והוא ההבדל בין מצב בו חברת האם הייתה רוכשת את האיגרות לבין רכישת האיגרות על-ידי המערערת. שכן, בפני חברה מנפיקה הפועלת לבדה עומדת רק שתי אפשרויות: האחת, אי-נקיטת מעשה והמשך חבות לפי תנאי האיגרות כלפי המחזיקים; והשניייה, ביטול ההתחייבות כנגד הוצאת מזומן והפקת רווח (חיסכון) בסכום קבוע וידוע. לעומת זאת, באמצעות הכנסת חברה קשורה לתמונה נוצרת אפשרות שלישית שבה נוצר שילוב של סיכוי לרווח (בלתי-מוגבל) עם סיכון להפסד (עד גובה הסכום ששולם עבוּר האיגרות) וזהו "תסריט" כלכלי שונה שאינו שקוּל לשתי האפשרויות הראשונות.
השופט קירש הוסיף ונדרש לטענה נוספת של המערערת (שעלתה בסיכומיה) לפיה היא שימשה למעשה "ברוקר" עבוּר חברת האם ולא הייתה זכאית אלא לעמלת ברוקראז' צנועה בגין מאמציה. זאת, לאור הסכם השירותים שנחתם בינה לבין חברת האם ולפיו מדובר בהלוואה משתתפת ברווחים בתנאי non-recourse. השופט קירש בחן את הוראות ההסכם וקבע – לאחַר שיישם בעניין זה עקרונות מתחום "מחירי העברה" וציין את מחדלה של המערערת לבקש אישור בנושא מרשויות המס – כי אין לקבל את טענתה האמורה של המערערת.

השופט קירש המשיך ונדרש לחוזר מס הכנסה מס' 2/2010 בנושא "רכישה עצמית של אגרות חוב והסדרי חוב" ודחה את טענתה הנוספת של המערערת שהיא וחברת האם עומדות בתנאים שנקבעו באותו חוזר ועל-כן יש לייחֵס את תוצאות הרכישה והמכירה לחברת האם ולא למערערת.
בהמשך הדברים, נדרש השופט קירש להסכם השומה שנחתם בין חברת האם לבין פקיד שומה ירושלים 1 ממנו עולה, כך טענה המערערת, כי פקיד-השומה קיבל את הצהרתה של חברת האם לפיה ההכנסות מרכישת איגרות-החוב שייכות לחברת האם, וממילא המשיב (פקיד שומה למפעלים גדולים) אינו רשאי להתעלם מכך ולהוציא  שומה סותרת אשר תגרום למיסוי כפול. השופט קירש דחה את הטענה האמורה וקבע, כי אין בהסכם השומה כדי להקים השתק או מניעות כלפי המשיב. לדבריו, בניגוד למשיב אשר בחן את הנושא לעומק כחלק מהטיפול בתיקה של המערערת והגיע למסקנה כי לא היה בסיס לשיוך תוצאות הרכישה לחברת האם, בדיקה ממוקדת כזו כלל לא נעשתה אצל פקיד השומה ירושלים 1, אשר לא מצא סיבה, כך נראה, לדקדק בדיווח נישומה שהביא לתוספת של עשרות מיליוני ש"ח. השופט קירש הוסיף והבהיר, כי נציגי המשיב הצהירו באופן נחרץ כי אם ערעור המערערת יידחה, אזי תימצא הדרך למְנוע כל כפל-מס שעלול להיווצר.
לבסוף, נדרש השופט קירש לטענת המערערת לפיה שתי חברות בנות נוספות של חברת האם ("אחיות" למערערת) אשר הנפיקו איגרות-חוב לציבור פעלו באופן דומה באמצעות חברות בנות, אך לגביהן המשיב לא ערך שומה דומה. השופט קירש קבע, כי אף אם יונח כי מצב החברות האחרות היה מקביל בכל היבט רלבנטי, אזי הימנעות המשיב מנקיטת עמדה דומה לגביהן אינה חוסמת אותו מעריכת שומה למערערת, שהרי אין בפנינו טענה של הסתמכות והמערערת לא פעלה, בזמן אמת, על סמך "התקדים" של שתי החברות האחרות.

לאור כל האמור, דחה השופט קירש את הערעור, תוך שהוא מציין, כי עם דחיית הערעור כאמור מצוּוה המשיב, יחד עם כל גורם אחר ברשות המסים הנוגע לעניין, לפעול כמובטח לביטולו של כל כפל-מס העלול להיגרם בקבוצת כלכלית ירושלים מיישום פסק-הדין.

ביום 31.12.18 פרסמה רשות המיסים את חוזר מס הכנסה מספר 19/2018 העוסק בעסקאות למכירת זכויות בתאגיד הכוללות תמורה שתועבר למוכר במועד מאוחר ליום חתימה על הסכם המכירה. לפי החוזר, ככלל, מכירת זכויות בתאגיד מהווה אירוע מס, כאשר יום המכירה הוא היום שבו השתכלל החוזה בין הצדדים, כאשר לרוב השתכללות החוזה נעשית עם חתימת ההסכם וזאת גם אם מדובר בחוזה עם תנאי מתלה. כמו כן, בחלק מהעסקאות למכירת זכויות בתאגיד, קובעים הצדדים ביניהם כי התמורה, חלקה או כולה, תועבר למוכר במועד מאוחר יותר מיום החתימה על ההסכם. תמורה כאמור עשויה להיקבע בסכום נקוב מראש אשר ישולם במועד עתידי מוסכם ו/או בסכום מותנה ביצועים עתידיים של התאגיד הנמכר או אירועים עתידיים אשר לא ניתן לדעת אם יתרחשו בפועל. מטרת החוזר הינה להנחות לגבי אופן דיווח ההכנסה לצורכי מס באותם המקרים בהם התבצעה מכירת נכס מסוג זכויות בתאגיד כאשר התמורה שנקבעה כוללת תמורה עתידית (בין תמורה וודאית ובין תמורה מותנית) וכן לקבוע עקרונות נוספים בכל הקשור לעסקאות כאמור