מדריך היערכות במסים

1.9.1 החלת ס' 94ב (רר"ל) בגין מכירת חברה זרה ע"י חברה ישראלית- (ע"א 8511/18) פס"ד דלק הונגריה

כזכור, פסק הדין של בית המשפט המחוזי שניתן ביום 9 ביולי 2018, דן בעניינה של חברה תושבת ישראל, שמכרה בשנים 2012 – 2013 את מניותיה בחברת דלק US, חברה תושבת ארה"ב. בדיווח רווח ההון ממכירת מניות דלק US, החילה החברה את הוראות סעיף 94ב' לפקודת מס הכנסה והפחיתה סכומים שלטענתה מהווים את חלקה היחסי ב"רווחים ראויים לחלוקה" (להלן: "רר"ל") של דלק US. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור בכל הקשור לתחולת הוראות סעיף 94ב לפקודה במקרה של מכירת מניות חברה זרה וטען כי מטרת חקיקה סעיף 94ב' היא להביא ל"אדישות מיסויית" של הנישום. עוד נקבע כי אין מקום להבחנה בין חברה ישראלית הפועלת בחו"ל באמצעות סניף (או חברת בת ישראלית) לבין מצב שבו היא פועלת באמצעות חברת בת זרה. יתרה מזו, קובע בית המשפט כי אין הצדקה לערוך הבחנה בין טיפול המס ברווחי חברת בת זרה כאשר הם מחולקים, לבין טיפול המס בהם כאשר המניות נמכרות והרווחים נותרו בחברה. פקיד השומה ערער לביהמ"ש העליון וזה קיבל את ערעורו. ביהמ"ש העליון קבע כי במכירת מניות חברה זרה, לא ניתן לחשב רר"ל בגין רווחי החברה הזרה שלא חולקו. עוד קבע ביהמ"ש כי ההסדר בסעיף 94ב הינו "הסדר שלילי" ולא ניתן לטעון כי קיים בסעיף חסר בחקיקה הדורש השלמה ופרשנות אלא מדובר בהשמטה מכוונת של המחוקק. לעניין תכלית "השקילות המיסויית" בין חלוקת הרווחים לבין מכירת המניות שנידונה בביהמ"ש המחוזי נפסק בביהמ"ש העליון כי זו חלה על מיסוי פנים מדינתי ואינה חלה על רווחי חברות זרות. ביהמ"ש פסק כי לא ניתן להחיל את סעיף 94ב' והטבת המס הכלולה בה על מכירת מניות של חברה שהכנסותיה כלל לא התחייבו במס בישראל.